商事登記深化改革的難點與突破

摘要：隨著商事制度改革的推進，改革的難度越來越大，改革相關提法和概念紛繁復雜。筆者立足商事登記的本質屬性，從正確理解改革的提法與概念、科學設定和定義登記事項和理順商事登記相關環節的審查內容三個方面，對商事登記制度改革的難點進行了分析，并提出了突破改革“瓶頸”的方法。
 
從“注冊資本登記制度”改革到 “先照后證”再到“多證合一”，商事登記改革進行三年了。雖然改革取得了一定成效，市場主體的準入門檻大幅降低、登記的便利性大幅提高，但改革并沒有真正到位，或者說還遠未達到預想的結果。隨著改革的推進，出現了許多改革的提法與概念，但一些改革的概念與提法并不很明晰，甚至看起來是“擰巴”的、讓人“糾結”的。如： “先照后證”并未出取消所有的“前置審批”；“多證合一”正火熱開展又提出“證照分離”；  “天賦商權”還必須“登記確認”； “自主經營”還有龐大的“負面清單”；等等。正如有人形容的，改革已經進入“深水區”，進一步改革出現了“瓶頸”。那么，如何正確理解這些概念與處理好相互關系呢？進一步深化改革的方向與突破口在哪呢？筆者認為：改革還應從商事登記的本質屬性和管理目的入手，統籌兼顧便利性與必要性，理清相關環節的關系，合理設置和科學定義登記事項才能進一步有所突破。

一、 理清商事登記各關節點，找出改革的難點與突破口

一個市場主體，從設立到開展經營活動需歷經許多審批、許可（或登記）。歸結起來，與商事登記關系最密切的可分為三類，一是在進行市場主體登記前應取得的審批，所謂“前置審批”；二是進行市場主體的注冊登記，取得營業執照；三是取得特定經營項目的許可，所謂“后置審批”。此外，在進行注冊登記前還有一個“名稱預先核準”。 見下表：

一般情況下，上述四個環節的依次是：1、預先核準名稱，2、獲取前置的設立審批，3、進行市場主體登記，4、取得后置的特定業務經營許可證。如：《證券法》第一百二十八條規定：“國務院證券監督管理機構應當自受理證券公司設立申請之日起六個月內，依照法定條件和法定程序并根據審慎監管原則進行審查，作出批準或者不予批準的決定，并通知申請人；不予批準的，應當說明理由。證券公司設立申請獲得批準的，申請人應當在規定的期限內向公司登記機關申請設立登記，領取營業執照。證券公司應當自領取營業執照之日起十五日內，向國務院證券監督管理機構申請經營證券業務許可證。未取得經營證券業務許可證，證券公司不得經營證券業務”。按此規定，一個證券公司從成立到開展經營需經歷4個環節：1、預先核準名稱，2、獲取證監會的設立審批，3、進行市場主體登記，4、取得證券業務經營許可證。

當然，不是所有市場主體都要歷經上述全部四個環節，但要建立“建立統一公開透明的市場準入制度”，就必須對這四個環節進行全面分析。

改革的思路簡單地說就是：審批能取消的取消、前置能后移的后移、登記能簡化的簡化?？雌饋砩鲜?個環節改革的空間很大，合并或取消幾個環節似乎不是很難。但實際上各環節有一定邏輯關系，且互為前提、環環相扣?！昂藴拭Q”與“主體登記”都由登記機關辦理，應當可以合并，但合并后放在“設立審批”后的話，“設立審批”就批不到相應的市場主體名下；放在“設立審批”前的話，“設立審批”也就不是前置審批了，而必要的前置審批還必須保留?！霸O立審批”與“經營許可”都是行業主管部門的職能，最好能夠合并，但與“主體登記”也存在前后置的矛盾問題；前置的話是在為不存在的主體發“經營許可”，后置的話“設立審批”又失去了意義。

與商事登記相關的各種行政審批，經過幾年的清理已清理的差不多了，市場主體注冊登記也簡化了許多，改革的空間越來越小，難度越來越大。因此，進一步改革需要綜合考慮各相關環節的關系，科學確定每個環節應當做什么。筆者認為：深化改革的難點是進一步減少相關審批和如何取消市場主體登記的名稱預先核準，突破口是如何科學設置主體登記的登記事項與相關審批的審查事項。

二、 抓住商事登記的本質，正確理解改革的提法與概念

商事登記的本質在于確認和公示市場主體資格，這基本上已得到各界認可。所以，改革就應將其原來的“行政許可”性質改為“行政確認”。抓住登記的本質，相關審批與證照關系自然清晰明朗，各種改革的提法和概念就不難正確理解。

“多證合一”與“證照分離”

“多證合一”的本質不是“合”、而是“減”，是減少市場主體不必要辦的那些“證”。 市場主體經設立登記取得執照即宣告主體成立，在主體資格取得的同時，自然就成為一個“納稅主體”、“參加社保主體”和“統計對象”，從根本上就無需再進行什么另行登記或確認，在管理要求上由市場主體登記機關向相關部門的管理信息系統推送一條“登記數據”就行。“證照分離”的本質是將市場主體資格的確認與開展經營的許可分開，也就是減去執照確認市場主體資格以外的其他附屬性質。“證照分離”不僅可以解決“照”與“證”的邏輯關系，而且使商事登記回歸其確認市場主體資格的本質屬性。所以“多證合一”與“證照分離”本質上都是為確認市場主體資格的商事登記做“減法”。

“前置審批”與“先照后證”

“前置審批”是指市場主體依法在設立登記前必須取得的審批?！跋日蘸笞C”是指將“前置審批”后移到市場主體登記之后。從邏輯上說，市場主體經營特定項目的審批就應當在主體設立登記之后，否則就相當于是給未出生的孩子發“律師證”、“會計證”等資格證。而市場主體的設立審批相當于一個孩子的“準生證”，是不能移到孩子出生后再發的。所以，“先照后證”的改革就是取消或盡量減少市場主體的設立審批，而將市場主體經營特定項目的審批全部移到取得主體資格之后。

“天賦商權”與“登記確認”

“天賦商權”意指任何市場主體從事商事活動的權力是與生俱來的、無需任何部門授予?！暗怯洿_認”是指對市場主體成立（設立）的登記與公示。市場經濟是規則經濟，市場主體必須遵守相應的市場規則，要成為市場主體就應當經“登記確認”。“天賦商權”體現在取得市場主體資格就有從事經營活動的權力，這與主體資格的“登記確認”并不矛盾。

“自主經營”與“負面清單”

“自主經營”是指市場主體具體從事哪些經營活動或不從事哪些經營活動有自主選擇權，不受他人干預。“負面清單”是指國家以清單方式明確列出禁止和限制投資經營的行業、領域、經營項目等，負面清單以外的，各類市場主體皆可依法平等進入。“自主經營”不是自由經營，是在規定范圍內的自主經營；“負面清單”是對一些特定行業、領域或經營項目的限制或禁止，任何市場經濟的國家都有相應的限制或禁入范圍?！白杂伞倍际窍鄬Γ瑳]有限制的“自由”是不存在的。

三、 科學設定和定義登記事項，進一步改革相關登記制度

商事登記不是為了登記而登記，從建立和維護市場經濟秩序的角度而言，登記的目的是為了進行管理。登記是管理的基礎，也是管理的手段。在改革商事登記制度的過程中，我們不能為了“簡化”與“便利化”而忘記管理的目的。所以，合理地設置與科學定義登記事項至關重要。

名稱

“名稱”是市場主體表彰自身并和其他交易主體相區別基本要素，是不可或缺的登記事項。名稱的登記制度最應當改革卻一直沒能進行。一是預先核準制應當廢除。市場主體登記本就包括名稱，名稱單獨預先登記不合情理，更何況還設定為行政許可。名稱預先核準制設定的初衷是為解決設立市場主體開辦驗資賬戶和辦理前置審批應辦到誰名下的問題，實行“注冊資本認繳制”和“先照后證”改革后，上述問題理應不存在了，取消名稱預先核準的時機已基本成熟。二是分級核準制應當取消。分級核準造成名稱登記與主體登記可能不在同一登記機關，不僅使市場主體開辦者多處奔波，還造成名稱登記與主體登記不能合并在一起辦理，早就應當改革。實際上，名稱實行分級核準制的主要原因是各登記機關建立各自的名稱庫，當時的技術還不能進行互聯互查，不能實現統一查詢是否重名。隨著的計算機和網絡技術的發展，這早已不是問題，取消分級核準已經具備條件。三是名稱登記規則應修改完善。名稱的“四個構成元素”可以不變，但各元素的基本內容與要求，其中“行政區劃”與“行業特點”可以有條件省略與調整位置等詳細規則必須進一步修改和完善。應制定一整套可具操作性的規則，建立一整套包括各名稱構成元素用語“字典庫”及負面清單，以便由計算機管理系統自動進行名稱審核。此外，放寬登記條件和實行自主申報和系統自動審核后，還需制定一個名稱仲裁規則。

住所

“住所”是指企業主要辦事機構所在地，其主要屬性是市場主體的司法管轄地和法律文書送達地，為必要登記事項。要進一步改革市場主體住所登記，去除或弱化經營活動場所的屬性，筆者認為可以改為登記“住所地址”。 登記條件是：只要有明確的、能找到的地址就行。

法定代表人

“法定代表人”是指依法律或法人章程規定代表法人行使民事權利，履行民事義務的主要負責人，是具有法人資格的市場主體的必要登記事項。登記改革在于任職資格的審查，也應當考慮建立明確的負面清單，考慮由計算機管理系統自動進行審核。

注冊資本

“注冊資本”是公司股東認繳出資的總額。做為從事經濟活動的營利性組織，市場主體的注冊資本是非常重要的指標，應設為的登記事項?！白再Y本”登記制度的改革是本次商事制度改革的起點，由原來的“實繳制”改為了“認繳制”。但改革還留下了一個小“尾巴”，還有27個行業暫不實行“認繳制”。筆者認為：要改就一改到底，全部實行認繳制。這也是“先照后證”與“取消名稱預先核準”改革的必然要求。

經營范圍

“經營范圍”是企業從事經營活動的業務范圍，應當依法經企業登記機關登記。“經營范圍”是否應當保留為登記事項，一直這次商事登記制度改革爭議的焦點，且支持取消經營范圍登記的呼聲甚高。然而，從經營性活動是市場主體的本質屬性而言，筆者認為應當保留經營范圍的登記，但“經營范圍”的概念應重新定義。市場主體登記時登記的“經營范圍”就應當是市場主體擬從事經營活動一個“范圍”，而不必登記具體的經營項目，登記機關只登記企業經營活動的范圍，不登記經營范圍中的具體經營項目。如此，即能解決“先照后證”的要求，又能確定市場主體的行業分類，并為今后的統計分析、大數據管理提供一項最重要的參考內容。

四、 調整前后置審批事項與內容，取消名稱預先核準環節

進一步深化商事登記制度改革，就必須進一步明確各相關環節該做的事：一是必須保留的“前置審批”應當審什么？二是不能取消的“后置審批”究竟批什么？三是主體登記究竟應當登記什么？

目前，商事登記保留的“前置審批”有兩種：一種是市場主體的設立審批，另一種是市場主體經營特定項目的審批。就商事登記的本質而言，前者才是真正的“前置審批”。 那么，確需保留的 “前置審批”到底應審批什么呢？筆者認為：主要應當是審批由誰出資、在什么地區、什么領域成立何種組織形式的市場主體；“前置審批”應當是許可投資者開辦特定市場主體的審批，審批應賦予“開辦者”?！跋日蘸笞C”的“后置審批”是許可市場主體從事特定經營活動的審批，應當是對市場主體是否具備一定的實收資本、經營場地、從業人員等經營條件進行審查后確定是否具備相應資格或資質的審批，審批是賦予市場主體本身的。如此，“前置審批”、 “后置審批”的作用就明晰了。明確了“前置審批”的主體對象是“開辦者”而不是未來的市場主體，這就為取消市場主體名稱預先核準掃清了障礙?，F行的前置審批中有個別是將主體的設立審批和經營特定項目的審批合并在一起進行的，應按上述原則劃分開，這種劃分看似增加了一環節，實際審查內容不會增加只會減少，關鍵是審查流程會變得順暢，時間可以縮短。

市場主體的主要登記事項在前面已做過詳細論述，調整前后置審批后，“名稱”作為首要登記事項就完全可以與其他登記事項一并在設立登記時核準。此外，“主體類型”也是必要登記事項，不同類型的市場主體的登記事項還會有一些差別，在此不作詳述。取消名稱預先核準后，商事登記相關環節就由四個減少為三個。見下表：

當然，不是所有的市場主體從事經營活動前都必須經過上述三個環節，也有可能只需一個環節。按不同行業或經營的具體項目，可分為４種情況。見下表：

如果將“主體登記”與“經營許可”絕對分開，即實行完全的“證照分離”， “主體登記”的憑證就不能稱為《營業執照》，而應當是《市場主體登記證》了。這時，取得《市場主體登記證》后，所有的主體就都必須再取得“經營許可”，上表中的后兩種情況就不存在了。但后兩種情況取得的“經營許可”是無需再經過什么審批的“經營許可”。實際上，取得主體資格的市場主體按“天賦商權”的原則就有權經營無需后置審批的經營項目。無需審批的“經營許可”完全可以合并到“主體登記”環節，這與“后置審批”環節是取得特定經營項目的定義是一致的。況且，一個市場主體可能選擇多個具體經營項目，其中可能有需要“后置審批”的，也可能有不需審批的。因此，筆者認為“主體登記”應自然包括取得無需審批的經營項目的許可，“主體登記”取得的憑證仍就是《營業執照》。這樣，各類市場主體的登記與審批的相關環節就會做到更少且更加順暢。

總之，絕對地進行“證照分離”和一味只想減少和簡化登記事項并不能解決改革的根本問題。重新確定和科學定義市場主體的基本登記事項，理清審批與登記的職責、理順各自環節該做的事，再按國民經濟行業分類將各類市場主體進入市場開展經營應經的環節與各環節應具備的條件清單化，改革的“瓶頸”就會突破，距離實現建立統一公開透明的市場準入制度改革目標也就不遠了。