這里有一個與合法性審查有關(guān)的問題需要提出討論，即合法性審查是否要審查“有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”？在2005年我國對《公司法》修改前，原《公司法》第19條規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)有“固定的經(jīng)營場所和要的經(jīng)營人員蕁73條也規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)“固定的經(jīng)營場所和必要的經(jīng)營人員”。從這兩條的立法規(guī)看，我國以往的《公司法》明確將有“固定的經(jīng)營場所和必要的經(jīng)營人員”作為設(shè)立有限責(zé)任公司和股份有限公司的條件。因此，如果嚴格根據(jù)法律，如果申請人提出設(shè)立公司注冊上海公司申請時尚沒有固定的經(jīng)營場所，尚未聘請到雇員，就應(yīng)當(dāng)認定為不合法。對于這一規(guī)定，已有學(xué)者提出批評，新《公司法》中已經(jīng)進行了修改。筆者以為，這一規(guī)定實際上是混淆了公司設(shè)立與公司開業(yè)的區(qū)別，不僅加重了公司設(shè)立的成本，而且從法理上也無必要。理由是，公司設(shè)立注冊上海公司是公司法人注冊上海公司，不是開業(yè)注冊上海公司。